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SECTION II : LE TRAITEMENT SPÉCIAL ACCORDÉ AUX PED DANS LA PHASE JURIDICTIONNELLE

Au fil des années, le règlement des différends commerciaux a évolué d'un mécanisme principalement diplomatique à un système de plus en plus juridictionnel. A bien des égards, le renforcement du rôle du droit dans le domaine du règlement des différends ne peut qu'être bénéfique aux pays à faible puissance économique. Dans ce sens, l'amélioration de la procédure des groupes spéciaux, l'introduction de la technique du consensus négatif 1 et l'institution d'un second degré de juri.diction constituent des avancées remarquables pour les PED. Seulement, ces derniers ne disposent pas des moyens humains et matériels qui leur permettraient de profiter pleinement de ce renforcement juridictionnel. Il est même possible de soutenir que la juridicisation et la juridictionnalisation de la procédure de règlement des différends augmentent significativement les difficultés des PED, en ce sens qu'il leur devient plus délicat de la manier et de bénéficier des garanties qu'elle offre. C'est sans doute la raison pour laquelle le Mémorandum d'accord fait bénéficier les PED d'un traitement spécial lors de la phase des groupes spéciaux (paragraphe 1) et leur propose une assistance technique renforcée en matière de règlement des différends (paragraphe II).

Paragraphe 1 : Un traitement spécial dans la phase des groupes spéciaux

Contrairement à ce que laisse entendre l'appellation de l'ORD, celui-ci ne règle pas par lui même les différends, mais les renvoie à des groupes spéciaux qu'il établit à cette fin (A). La technique du groupe spécial existait déjà à l'époque du GA TI. D'origine coutumière, cette technique a été codifiée et précisée par la suite lors des négociations du Cycle de Tokyo? Sur ce point, le Mémorandum d'accord apporte un

1 Le principe du consensus qui a fonctionné au sein de l'institution du GA TI, serait écarté, dans certaines occasions et à des conditions préétablies, au profit d'une juridiction aux décisions obligatoires. SÉROUSSI R., GATT, FMI et Banque Mondiale: Les nouveaux gendarmes du monde, ISe Management, 1994, p. 77.

2SAHANAg B. A., op. cil. p. 355. AEKAPUTRA P., Le GA TF et les pays en voie de développement spécialement dans le cadre du Tokyo Round, Thèse de Droit, Paris II, 1986, p. 191.

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renforcement supplémentaire. La procédure des groupes spéciaux a été largement clarifiée, renforcée et soumise à des délais stricts et rapides (B). Néanmoins, le renforcement de la procédure des groupes spéciaux, s'il profite aux PEO, augmente aussi, et paradoxalement, leurs difficultés. C'est justement pour pallier ces difficultés que le Mémorandum d'accord énonce un certain nombre de dispositions en faveur des PED (C).

A.   Etablissement et compétences des groupes spéciaux

Pour examiner les différends que les membres soulèvent devant lui (2), l'ORO établit des groupes spéciaux composés de personnes indépendantes (1 ).

1) Etablissement et constitution des groupes spéciaux

Désormais, grâce aux améliorations apportées par le Mémorandum d'accord, le refus d'un membre, quelle que soit sa puissance économique, ne peut point bloquer indéfiniment l'établissement d'un groupe spécial. A la différence de la pratique qui a prévalu à l'époque du GA TT qui nécessitait l'approbation de toutes les Parties Contractantes pour qu'un groupe spécial puisse être établi, dans le cadre de l'OMC les membres jouissent d'un droit quasi-automatique à l'établissement des panels.

Un droit quasi-automatique car, aux termes de l'article 6 du Mémorandum d'accord« si un Membre le demande, un groupe spécial sera établi au plus tard à la réunion de l 'ORD qui suivra celle à laquelle la demande aura été inscrite pour la première fois à l'ordre du jour de l'ORD, à moins qu'à la dite réunion l 'ORD ne décide par consensus de ne pas établir de groupe spécial)}. Ainsi, théoriquement, les membres de l'OMC ne disposent pas d'un droit automatique à l'établissement du groupe spécial vu que la demande de la partie plaignante pourra être écartée si un consensus négatif se dégage au sein de l'ORDo Mais, étant donné que le consensus négatif suppose que tous les membres votent contre la demande de l'établissement du panel, alors qu'au moins un membre, celui qui est à l'origine de la demande, ne votera certainemènt pas contre sa propre demande, cette hypothèse de consensus négatif paraît plus symbolique que probable.^l

1 Dans leur différend sur le cuir pour automobiles, les Etats-Unis"et l'Australie avaient soulevé plusieurs questions préliminaires. L'Australie faisait valoir que les Etats-Unis avaient déjà antérieurement demandé et obtenu

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A l'instar de la demande de consultations, la demande d'établissement du groupe spécial doit elle aussi répondre à certaines conditions formelles. En effet, la demande d'établissement du groupe spécial doit être présentée par écrit. Elle doit aussi préciser si des consultations ont eu lieu, indiquer les mesures spécifiques en cause et contenir un bref exposé du fondement juridique de la plainte suffisant pour énoncer clairement le problème.] Ces exigences de formalités permettent de remplir un triple objectif. D'abord, s'assurer que la phase préalable et obligatoire des consultations a été effectivement respectée. Ensuite, les termes de la demande d'établissement du groupe spécial serviront de base pour la détermination du mandat du groupe spécial. Enfin, un énoncé clair et précis de la base juridique de la plainte aura le mérite, non seulement de permettre à la partie défenderesse de mieux préparer sa défense, mais aussi d'informer les autres membres qui ont un intérêt substantiel dans l'affaire pour qu'ils puissent se constituer en tierces parties s'ils le souhaitent.

La question du degré de la précision de la plainte prend de plus en plus d'importance, et il semble qu'il ne se passe pratiquement pas un différend sans que ne se pose la question de l'adéquation des prétentions développées par les plaignants en cours de procédure avec la demande d'établissement d'un groupe spécial. Il arrive fréquemment, en effet, que le défendeur se fonde sur le caractère lacunaire ou trop imprécis de la demande d'établissement du groupe spécial pour soutenir que tel ou tel moyen est irrecevable car il ne fait pas partie du mandat du groupe spécial. C'est ainsi que le Brésil n'ayant pas fait mention des allégations au titre des articles 6. 9, 6. 13, 9. 3

l'établissement d'un panel à l'existence duquel ils ne pouvaient meUre fin unilatéralement et dont l'existence même virtuel faisait obstacle à la constitution d'un nouveau groupe spécial chargé d'examiner la même question. Elle demandait donc au groupe spécial de se déclarer irrégulièrement établi. Le groupe spécial a répondu que rien ne fondait sa compétence pour ce prononcer sur la régularité de son propre établissement. Il relève ensuite que le Mémorandum d'accord ne comporte aucune disposition explicite prohibant les groupes spéciaux multiples et ne considère pas pouvoir l'y trouver implicitement dès lors, d'une part que le droit de demander l'établissement d'un groupe spécial lui paraît d'« une importance fondamentale », d'autre part, que la première procédure n'est pas poursuivie et que c'est l'Australie qui s'est opposée à ce qu'il y soit mis fin alors que les Etats-Unis l'avaient demandé., Australie- automobile, WTfDSI26/l, RUIZ F. H., Chronique de règlement des différends de !'OMC, 1999, Journal du Droit International, 2000, p. 397.

1 Article 6 par. 2 du Mémorandum d'accord.

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et 12. 1 de l'Accord antidumping dans sa demande d'établissement du groupe spécial, que ce dernier a jugé irrecevable les allégations présentées au titre de ces dispositions.¹ L'Organe d'appel, comme les groupe spéciaux, affiche sur ce point, une attitude assez souple, sans doute de peur de voir le processus de règlement submergé par des questions préliminaires et des batailles procédurales interminables. Ainsi, dans son rapport sur le différend de la Banane III, l'Organe d'appel a approuvé le point de vue du groupe spécial selon lequel il suffisait que les parties plaignantes indiquent les dispositions des accords spécifiques dont la violation était alléguée sans présenter des arguments détaillés concernant la question de savoir quels aspects spécifiques de mesures en causes se rapportaient à quelles dispositions spécifiques de ces accords.² Dans le même esprit, dans le différend sur les classifications douanières, l'Organe d'appel a consacré à la prétention communautaire que les mesures incriminées devaient être identifiées avec précision, c'est-à-dire avec citation des textes de référence (lois nationales ou textes de droits communautaires), une réponse négative en considérant qu'au titre des « mesures» au sens de l'article 6. 2 du Mémorandum d'accord, on peut certes viser des règles normatives mais aussi, comme en l'espèce, des droits appliqués par des autorités douanières.³

En tout état de cause, la partie défenderesse ne doit pas attendre que la procédure soit dans un stade avancée pour signaler ses allégations quant à l'imprécision ou l'insuffisance de la demande d'établissement du groupe spécial. Dans le différend Etats-Unis- Traitement fiscale des sociétés de vente à l'étranger (FSC) soulevé par les Communautés européennes,4 l'Organe d'appel s'intéresse au fait que les Etats-Unis ont laissé la procédure se dérouler pendant près d'un an (incluant trois séries de consultations et l'établissement du groupe spécial) avant de prétendre que la demande européenne était viciée au point de ne pouvoir constituer le fondement d'une procédure de groupe spécial, alors qu'ils ont eu de multiples occasions de soulever cette exception, tout particulièrement au moment de l'établissement du groupe spécial. Le raisonnement du groupe

1 RUIZ F. H. el Monnier P., Chronique de règlement des différends de TOMC, 2003, Journal du Droit International, W3, 2004, p. 1012.

2 Communatés- européennes- Banane III, WT/OS27/AB/R.

J OS67, §65.

4 Etats-Unis- FSC (28 novembre 1997) WT/DS 108.

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spécial renvoie implicitement à l'estoppellorsqu'il indique que les Etats-Unis « ont agi comme s'ils avaient accepté» l'établissement du groupe spécial ainsi que les consultations et qu'ils ne peuvent pas, « dans ces conditions », affirmer que les allégations européennes auraient dû être rejetées et les constatations du groupe spécial infIrmées.^l

Une fois établi, le groupe spécial doit être composé. En règle générale, les groupes spéciaux sont composés de trois personnes. Les parties au différend peuvent, néanmoins, convenir dans un délai de ] 0 jours à compter de la date d'établissement du groupe spécial, que celui-ci comprendra cinq personnes.² L'un des exemples d'un groupe spécial composé de cinq personnes est l'affaire du DIse qui a opposé les Communautés européennes aux Etats-Unis à l'époque du GA TI.³ Jusqu'à ce jour, aucun groupe spécial constitué dans le cadre de l'OMC n'a été composé de cinq membres. L'élément qui explique le plus cette préférence en faveur des groupes spéciaux à trois personnes est que la possibilité de dégager un consensus parmi les membres du groupe spécial est beaucoup plus probable dans un groupe composé de trois panélistes que de cinq. Il est, en effet, plus difficile de désigner une minorité et une majorité dans un groupe spécial composé de trois personnes qu'au sein de celui composé de cinq personnes.⁴

Quel que soit leur nombre, les membres des groupes spéciaux doivent répondre à des exigences de compétence et de qualification.⁵ Le Mémorandum d'accord énonce quelques

1 RUIZ F. H., Chronique de règlement des différends de l'OMC, 1999, Journal du Droit International, 2000, p. 430.

2 Article 8 par. 5 du Mémorandum d'accord.

3 JACKSON 1. H., Thejurisprudence of the GA 71' and the W/'O: insights on treaty law and economic relations, Cambridge university press, 2000, p. III et s.

4 PESCA TORE P., The GATT dispute settlement mechanism, its present situation and its prospects, Journal ofWorldTrade, Vol. 27, N. l, 1993, p. 7.

5 A 1 époque du GATT, la conduite de certains des panels avait soulevé plusieurs critiques. On a, ainsi, vu les membres de certains groups spéciaux bouder les réunions mais signer les conclusions! L'exemple du panel « pâtes », constitué à la demande des Etats-Unis en 1982, est plus important que son titre en laisse paraître puisqu'il devait décider de la légalité des subventions aux produits agricols transformés. A entendre le témoignage d'un haut fonctionnaire européen, ce cas est courtelinesque. «Ses conclusions, dénoncées l'un des quatre panéliste, ont été signées les trois autres, raconte-il; parmi ces demieI;s, lun n'était pas pré~ent aux réunions et l'autre ne parlait pas l'anglais! »; FRETILLET J. P. et VEGLIO c., Le GATT démystifié, op. cil., pp.43-44.

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exemples de personnes qui pourront siéger au sein des groupes spéciaux. Il en va de personnes qui ont fait partie du personnel du GA TT et de l'OMC, de ceux qui ont représenté leurs gouvernements pour l'un des accords commerciaux ou encore de la doctrine, notamment les professeurs du droit et de la politique commerciale internationale.¹

Afin de faciliter le choix de personnes appelées à faire partie des groupes spéciaux, le Secrétariat établit une liste indicative de personnes disposant des qualifications requises pour accomplir cette tâche. Cette liste est purement indicative et parfois le nom des membres des groupes spéciaux n'y apparaît pas? A l'encontre de la liste de 1984 qui marquait une préférence expresse pour les personnes ayant des attaches avec des administrations nationales au détriment des personnes privées, la nouvelle liste indicative place les deux catégories de personnes sur un pied d'égalité. Seul le critère de la compétence devra être de mise. Cela étant, dans la plupart des cas, les membres des groupes spéciaux étaient des représentants gouvernementaux? On note toutefois une légère augmentation du nombre de membres des groupes spéciaux indépendants. Cela est particulièrement vrai en ce qui a trait aux membres qui ont été nommés par le Directeur général. 4

Un deuxième critère qui doit être observé lors de la désignation des panélistes est celui de l'indépendance. A cette fin, il est interdit aux ressortissants des membres dont les gouvernements sont partis à un différend de siéger au groupe spécial appelé à en connaître.⁵ Le souci d'assurer une composition indépendante apparaît déjà dans le rapport du panel du GATT chargé d'examiner les réclamations du gouvernement uruguayen à l'endroit de plusieurs parties contractantes. La Suisse, le Canada et la Communauté économique européenne étant parties défenderesses, le rapport relève que leurs représentants ne participèrent pas à l'examen

J Article 8 par. 1 du Mémorandum d'accord.

2 VAN DEN BOSSCHE P. et GABRIELLE M., op. cit., p.47.

J Selon MA VROIDIS P. C. « il s'agit dans plus de 90% des cas, de délégués gouvernementaux et des fonctionnaires qui représentent en quelque sorte des sommes d'intérêts», LARONCHE M., Commerce Mondiale: que fait l'arbitre? , Le Monde, 30 septembre 1997.

4 CANAL-FORGUES E. avec la coIlaboration de Alexandre T, Le règlement des différends à l 'OMC, Bruylant, Bruxelles, 2003, p. 54.

5 Article 8 par. 2 et 3 du Mémorandum d'accord.

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de ce différend. ¹ Cette interdiction s'applique aussi bien aux ressortissants des tierces parties qu'à ceux des Etats mem bres d'une union douanière ou d'un marché commun.

A la différence des juges ordinaires, les membres des groupes spéciaux sont choisis de façon ad hoc et bien souvent en consultation avec les membres partis au différend. Le Secrétariat de l'OMC propose à ces derniers des noms de personnes désignées comme membre du groupe spécial. Les parties au différend ne devraient pas s'opposer à ces désignations sauf pour des raisons contraignantes.² Cette dernière formule n'est, toutefois, pas précisée et les Etats membres peuvent exploiter cette opacité pour tenir des interprétations divergentes. En tout état de cause, les parties au différend ont le choix d'accepter la composition du groupe spécial suggérée par le Secrétariat ou de demander à celui-ci de la modifier avec la possibilité supplémentaire d'avancer des noms qui leur sont acceptables. Ce n'est que dans le cas où un accord n'intervient pas dans un délai de 20 jours après la date d'établissement du groupe spécial,3 que le Directeur général déterminera la composition de celui-ci en désignant les personnes qui lui paraissent les plus indiquées.⁴ La désignation des panélistes par le Directeur général donne à ceux-ci un sentiment de légitimité beaucoup plus significatif que lorsqu'ils sont nommés directement par les parties au différend, ce qui renforcera leur indépendance et impartialité.⁵

1 MALINVERNl C., op. cit., p. 177; DE LACHARRIERE G, L'examen par le GAIT du traité de Rome instituant la Communauté Economique Européenne, Annuaire Français de Droit International, 1970, p. 40 et s.

2 Article 8 par. 6 du Mémorandum d'accord.

3 Les parties au différend gardent néanmoins le droit de demander par accord mutuelle, la suspension de la procédure du groupe spécial autant qu'ils le veulent, notamment pour tenir des nouvelles consultations. A titre d'exemple, dans l'affaire Turquie- Certains mesures d'importations visant les produits frais (WT/DS/237), l'Equateur, partie défenderesse a annoneé lors de l'établissement du groupe spécial le 29 juillet 2002, que la constitution de ce dernier était suspendu en attendant le résultat des négociations en cours.

4 Article 8 par. 7 du Mémorandum d'accord.

S La désignation des membres du groupe spécial par le Directeur général est susceptible d'un recours devant l'ORO au cas où une partie au différend aurait des éléments de preuve au sujet du manque d'impartialité d'un panéliste. Une telle situation s'est produite à l'occasion du différend qui a opposé le Guatemala au Mexique au sujet des mesures antidumping définitive concernant le ciment Portland WT/DS60. Le Guatemala avait mis en cause la composition du groupe spécial, en arguant du fait qu'un de ses membres avait fait partie du groupe spécial chargé d'examiner précédemment la même

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2)  Les compétences des groupes spéciaux

Les compétences d'un groupe spécial pour connaître d'un différend lui sont reconnues par son mandat. Celui-ci suscite un intérêt vital pour les parties au différend puisqu'il délimite le champ d'intervention dévolu au groupe spécial. Témoigne de cette importance l'incorporation de la question du mandat du groupe spécial lors des négociations de l'Uruguay Round dans la liste de ce que les Anglo-Saxons appel «deal breakers », c'est-à-dire les su~ets susceptibles de faire échouer l'ensemble des négociations. La raison est que la délimitation des compétences du groupe spécial pose la question épineuse de répartition des pouvoirs entre l'organisation et les Etats membres. Cela est plus particulièrement vrai pour les grandes puissances que pour les petits pays. Alors que les seconds trouvent parfois leur souveraineté mieux protégée dans le cadre d'une organisation internationale que dans le cas de rapports directs avec les pays développés, les grandes puissances regardent d'un mauvais œil l'attribution de compétences élargies aux institutions internationales. Dans ce registre, plusieurs souverainistes américains ne cessent de dénoncer que les choix politiques et économiques des Etats-Unis sont désormais déterminés par la bureaucratie de Genève et non plus par les représentants démocratiquement élus par le peuple

          "            . 2

amencam.

A l'époque du GATT, le désaccord sur le mandat du groupe spécial augmentait significativement le risque du blocage de la procédure de règlement des différends. Afin de remédier à cette situation, le Mémorandum d'accord, dans son article 7, établit un mandat type qui s'applique automatiquement à moins que les parties au différend n'en conviennent autrement dans un délai de 20 jours à compter de la date de l'établissement du groupe spécial. Il s'agit d' «examiner, à la lumière des dispositions

question, ce qui aurait fait obstacle à un examen objectif et indépendant. Mais le groupe spécial lui répond, d'une part, qu'il ne s'estime pas compétent sur le fond pour statuer sur la demande, d'autre part, qu'il existe une voie pour discuter l'impartialité d'un membre d'un groupe spécial, celle prévue par l'article VII: 1 des règles de conduite et consistant à saisir le Président de l'ORD des éléments de preuves afférent, voie que le Guatemala aurait dû et n'a pas utilisé. RUIZ F. H., Chronique du règlement des différends de l'OMC 2000, Journal du Droit International, 2001, p. 927.

1 CROLEY S. P. JACKSON J. H., WTO dispute settlement, Standard of review, and deference ton national govemments, American Journal of International Law, Vol. 90, Issue 2, 1996, pp.194-195.

2 JUDITH H. Bello, op. cit., p.416.

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